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商标侵权中关于“商标近似”认定原则、方法和类型化分析

标侵权中关于“商标近似”侵权行为最为主要、常见和具有典型性,按照传统商标保护“混淆”理论,商标标识近似是判断“混淆可能性”的重要因素。根据我国《商标法》规定,在“相同及类似商品上使用近似商标”也是商标近似侵权的构成条件,对“商标近似”判定原则的准确理解,在认定商标近似侵权中具有重要作用。
一、 “商标近似”含义概述
大多数国家规定了“商标近似”侵权行为,但对“商标近似”并未明确定义。《TRIPs协议》第16条关于“相似符号标记”具体该如何认定并未谈及。
我国《法释[2002]32号》将“商标近似”定义为:是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系,《商标审查标准》也有类似的定义。根据我国商标构成要素,商标近似包括外观近似、发音近似和含义近似三种近似情形:
结合其他国家关于“商标近似”表述差别不大,均规定商标外观、读音、含义三个方面相似,易使相关公众对商品或服务的来源产生误认。不过,我国将“误认”或者“特定的联系”作为认定商标近似的条件,这与美国及欧共体将商标近似作为混淆可能的判断因素不同。
二、我国“商标近似”认定原则
按照我国“法释[2002]32号”司法解释第十条规定,关于商标近似应遵循以下原则。
1、关于相关公众的一般注意力原则
基于商标区分功能,商标保护一方面是保护商标权人利益,另一方面是保护消费者利益,“混淆可能性”理论也是基于防止造成消费者混淆而建立,作为消费者的相关公众应是“商标近似”及“混淆可能性”的判断主体。
我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(下称《法释[2002]32号》)规定,商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。根据该规定,“相关公众”具体包括两部分,一是“有关的消费者”,二是“有密切联系的经营者”:关于经营者,曾陈明汝认为“两商标是否近似应当以一般购买人作为判断主体,即最后消费大众而言,其有别于制造商、贩卖商等专业人员”,1该观点具有合理性。以经营者作为商标是否近似的判断主体标准过高,不利于保护商标权人的利益,也不利于保护普通消费者的利益。司法解释关于“相关公众”的内涵应根据实际予以重新准确界定、完善。
所谓一般注意力是指从相关公众的主观关注程度上,只是施以一般注意力。关于相关公众一般注意力,需考虑以下因素。
首先,相关公众必须是“合理谨慎”的购买者(或潜在购买者),美国法院要求消费者为“以通常的小心购买商品的普通购买者”。并在弗洛伦斯(Florence)案中指出:“法律不是保护专家而制定的,而是为公众—包括那些少知识、欠考虑、易受骗的,在购买商品时不是停下来分析,而是根据商品的外观和一般印象而做出决定的普通大众而制定的。2欧共体法院也要求消费者“具有合理的知识、洞察力及谨慎度的普通消费者”。3 
其次,相关公众一般注意力要结合商品特点考虑。特别在价格因素上,消费者在购买商品时会随着价格不同而施以不同的注意力,产生不同的结果。比如本田较车直体H商标和现代较车斜体H商标近似,“长安奥拓”与“江南奥拓”商标近似,消费者并不会发生误认。
第三,相关公众一般注意力要结合消费者的身份考虑,如果商品的消费群体是专业人士或商业性采购者,商标的近似引起他们对商品来源等发生误认可能性相对较小,如果是普通购买者,混淆的可能性就会较大。同理,成人的注意程度会比未成年人的注意程度更高。
第四,消费者的消费模式对于相关公众的注意力程度也有一定影响。采用不同模式购物,消费者关注商品或服务的程度不同。
同时,关于相关公众注意力原则还需考虑购买时间、销售地域等因素。
2、考虑商标的显著性和知名度原则
商标显著性是指商标所具有的标识经营者提供的商品或服务并区别不同经营者提供的商品或服务的属性。商标的显著性越强,其区分、识别力越强,受人攀附的可能性也越大,所需保护的范围越广,其他商标只需与其有少许近似,即可能构成混淆。同理,商标作为商誉最为重要的载体之一,商标知名度越高,则说明商标持有人为之所付出的持续努力越多,此商标承载的商誉也越多,那么可以说其通过使用已获得了更多的显著性。对知名度高的商标,被“依傍”的可能性也越大,引起消费者联想的可能性也越多。
3、个案审查原则
个案原则并非法定原则,但一直在司法实践中被强调。
美国和欧共体关于“混淆可能性”理论和实践,虽然总结了许多关于混淆认定的原则和判断因素,但仍然强调“混淆可能的认定归根结底是一个事实问题,每次认定都必须在个案的基础上进行,不存在一试就灵的石蕊试纸”。4欧共体法院在Sabel 诉Puma一案中指出:“必须考虑现实案件中所有有关因素,以混淆的可能进行整体评价”5美国汉德法官曾就商标相似性指出:“现有规则的适用依据个案的具体情形而不同,但从未出现完全相同的两个案件”。6 
 商标之间近似并非一成不变,而且关于商标近似的判断仍然具有很强的主观性,要结合个案的不同作具体情况的分析,没有“一试就灵”固定的量化标准,只能从相关消费者角度,按商标近似判断原则,结合个案中的相关因素综合确定。
三、商标近似认定方法
关于商标近似认定,除遵循上述原则外,还需适用以下方法。
1、整体比对方法
整体比对是指对两商标近似性进行比较时,将构成商标各要素的组合作为一个不可分割的整体进行观察,看两商标留给相关公众的整体印象是否容易导致混淆。进行商标整体比对是基于消费者的心理特点所决定。消费者的整体印象在商标近似判断中一般具有决定意义。如商标标识具体要素有差别,但整体相似,仍能使消费者误认。反之,即使商标标识具体要素相同,但整体不构成近似和误认,仍不构成商标近似。
世界大多数国家均采取整体比较方法。欧共体法院在判决中指出“之所以要通体观察,是因为一般消费者通常只是将商标作为一个整体看待,而不会注意具体细节”。7德国法院在该原则基础上区分商标强弱,凡是文字商标文字较短、易于记忆和辨认的,判定近似标准从宽。反之,文字商标由两个以上文字构成的从严,除整体比较外,还需进行分别比较。我国台湾地区也采取“通体观察及比较主要部分之原则,凡就商标构成之全部为通体观察,其意匠、设计,均足以使购买者发生混同误认之虞者,两商标即构成近似”8
2、主要部分比对方法
商标近似除进行整体比对,还需辅之以主要部分比对方法。比对主要部分方法是整体观察方法的必要补充。主要部分比对方法,关键在于对“主要部分”的判断。这一方面,美国和欧共体相关实践具有很好的借鉴意义,关于“主要部分”的确定,美国法院大多基于个案的实际情况出发来做出判断,而不是遵循事先确定的一般规则。正如美国法院在“K+”案中所指出的:“在组合商标中,究竟是文字还是图形部分处于支配地位,不存在一般规则,……商标中没有哪一个要素可仅仅因其较为次要,或者如果单独使用即不具有商标上的重要性而被忽略。9
美国和欧共体司法实践在确定文字和图形组合商标“主要部分”时,欧共体认为文字部分可能起着更重要的作用,美国法院则认为不存在一般规则,更强调个案中判定;但对本身缺乏显著性的部分不能被认为处于支配地位,即使其为文字要素,这一点,美国和欧共体认识具有一致性。
我国关于商标近似判断方法只提出“主要部分比对”方法,但在何种情形下进行“主要部分比对”,何为“主要部分”,都没有明确规定。司法实务中大多不把具有描述性或通用性部分作为“主要部分”,如“清酒”商标争议案中,商标局以两商标主要部分“清”和“清酒”具有描述性,而判断不构成商标近似。10 关于文字和图形组合商标,基于文字呼叫功能在商品流通中的作用,对近似性判断影响大,一般会优先考虑将文字部分作为“主要部分”。如“KCS”商标案中,商评委即以商标KCS文字字体及呼叫功能显著性,认定其为主要部分,而判定构成商标近似。11 
关于“主要部分”确定,我国可以借鉴美国和欧共体国家经验,将商标标识的“显著性”部分作为“主要部分”进行对比,不将“描述性”字词作为商标主导部分。对于文字和图形组合商标适当赋予文字部分更大的权重。并可参照我国台湾地区商标主管机关曾颁布的《比较商标是否近似之标准》第五项关于主要部分与次要部分区别的规定,从商标标识构成要素数量、面积、意义轻重、是否具有明显特征等方面进行判定。
在商标近似判断中,对“整体比对”方法和“主要部分比对”方法的适用并不能绝对,需根据所比对商标具体构成情况,并考虑个案实际进行判断。 
3、隔离观察方法
隔离观察是指在判断两商标是否构成近似时,将二者隔离,以一商标给相关公众留下的印象为标准判断另一商标是否近似。正如AIPPI认为:“应该结合相关公众实际感受商标的方式,以及商标使用的具体情况对相关公众的效应,进行商标比较。比较不是直接进行的,而是一远一近的比较”。12欧洲法院在Sabel案中即指出:“有关商品或服务的普通消费者脑海中对商标的感知,在综合判断混淆的可能时起决定的作用。”13
依据普通消费者的感知特点,采取“隔离观察”方法对商标近似进行判断具有合理性。但该方法的真正实现关键还在于“认定主体”及“比对环境”的确定。需要确定适合的相关公众,模拟相关商品的交易情景,以准确获得消费者的认知。如不能采取科学、合理的方法,有效的配套措施来确定相关公众,模拟真实购物环境进行“隔离观察”,而仅对商品之间、商标标识进行物理性比对分析,就背离了“隔离观察”规定的初衷,该方法也只能停留在理论上,仍然是由裁决者对近似商标直接比对下的主观判断取代“隔离观察”下的消费者认知。
商标近似判断的具体运用
——类型化分析
商标标识形式多样,商标近似情形也各异,在根据上述原则和方法进行商标近似判断时,还需结合商标标识音、形、义三个方面在个案中进行具体判定。
关于几种主要类型的商标近似的判断,具体如下:
1、文字商标
文字商标是指不包括图形的纯文字商标,该文字包括中文文字、非中文文字和字母、数字等。文字商标因具备音、形、义的特点,商标近似判断时三个方面均需考察。
(1)外观近似
外观近似一般包括两商标使用相同的文字不同的字体,和不同的文字相同(近似)的字体两种情形。前者如“”与“”、“”与“”等。后者如“”与“”等。在字形上判断时,单字或字母上相同部分的多少因素应予以考虑,尤其是外文商标,“两个商标等于或者超过50%以上字母相同,并且每个商标的文字总数超过4个字母,应存在近似的可能,”如“ROLLAND”与“ ROLANDO”构成近似。14同时,文字或字母在排列顺序上相同或相近但如果采取相反的顺序排列,并不当然能排除近似,如“雪碧”与“碧雪”、“”与“”等。
(2)发音近似
文字、字母、数字商标的读音相同或相近也会引起商标近似误认,如“35”与“555”;“皇冠”与“黄冠”等。包括同种文字读音近似、不同文字之间的读音近似、汉语拼音与汉字商标读音近似、中文商标的左右认读近似等。如“”与“”、“”与“”、“PHELLP”与“菲力瀑”、“长城”与“CHANGCHENG”、“华润”与“润华”等。
(3)含义相似
含义在商标近似判断中也具有重要作用,如商标标识含义相同或近似,也会构成商标近似,或虽音、形相似,但含义不同,仍不会构成近似。前者如“”与“”、“”与“”、“雄鸡”、“公鸡”等可构成近似;后者如“千里马”与“千里眼”,音、形接近,含义不同,可判为不近似。
在判断文字商标的近似性时,基于消费者的认知特点,应更多考虑文字因素,但最终都应在个案中,按消费者通常的理解和认知习惯综合判断,不能独立地根据音、形、义其中一个方面得出结论,音、形、义任何一方面的近似都可能导致商标的近似,但又不必然导致近似。
2、图形商标
图形商标不存在发音问题,也很难构成含义近似。其外形是否近似,完全依赖于消费者的主观感受。其外观给消费者的突出印象或总体印象相似,即可认为构成近似。如“”与“”、“”与“”。此外,对颜色组合的图形商标也应基于整体印象及颜色排列顺序的对比进行判断。
3、组合商标
组合商标为各构成要素组合的商标,除从整体上进行判断是否构成近似,关键在于对“主要部分的”确定和判断(见本文关于“主要部分比对方法”),比如“”与“”、“”与“”等。
4、立体商标
我国《商标法》所规定商标标识构成要素中包括三维标志,由三维标志或者含有其他标志的三维标志构成的商标为立体商标。立体商标可以是商品本身的形状、商品的包装物或者其他三维标志。
同图形商标相似,对于以三维标志构成的立体商标近似性判断,主要基于三维标志的整体结构、形状所产生的整体视觉效果进行比较,如“”与“”。如果立体商标存在具有显著突出部分的,该突出部分能给消费者较强的印象,该部分近似也应构成商标近似。
关于立体商标与平面商标,如果三维标志整体或具有显著部分的视觉效果上与平面商标存在近似,也应构成近似商标,如“”与“”。
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